Les mesures anti-corruption de l’accord États-Unis–Mexique-Canada (AEUMC) et la norme ISO 37001

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Le 9 janvier 2019, sur le blogue FCPA, les avocats Collmann GRIFFIN, Richard MOJICA et Marc Alain BOHN de la firme américaine Miller et Chevalier publiaient un article très intéressant concernant les dispositions du chapitre 27 de l’accord États-Unis – Mexique – Canada. J’ai traduit l’article et j’ai ajouté quelques commentaires concernant la pertinence de la norme internationale ISO 37001:2016 dans le contexte de ce nouvel accord.

Bonne lecture!

Serge Barbeau 

Les dispositions anti-corruption du chapitre 27 de l’accord États-Unis–Mexique-Canada (AEUMC) constituent l’une des différences notables entre le pacte nouvellement négocié et son prédécesseur, l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA).

S’il est ratifié par les trois signataires, le chapitre 27 obligera les États-Unis, le Mexique et le Canada à adopter ou à maintenir des mesures anti-corruption tout en encourageant la promotion d’organisations et de campagnes anti-corruption, la formation d’agents publics et la coopération transfrontalière parmi les autorités de contrôle des pays signataires.

Bien que le chapitre 27 contienne l’ensemble le plus explicite et le plus détaillé de dispositions anti-corruption de tout accord de libre-échange auquel les États-Unis sont parties, ses engagements ont néanmoins été critiqués par certains comme vides et difficiles à appliquer. La question est donc de savoir ce que le chapitre 27 signifie concrètement pour les entreprises et les praticiens.

Qu’est-ce que le chapitre 27 de l’AEUMC exige?

L’AEUMC n’imposera aucune obligation directe aux entreprises ou aux particuliers. Aux termes de l’accord de libre-échange, les gouvernements du Canada, des États-Unis et du Mexique devront adopter ou maintenir certaines normes visant à prévenir et à criminaliser la corruption, notamment en adoptant de nouvelles lois, le cas échéant, visant les entreprises et les particuliers.

Comme beaucoup d’entre eux l’ont souligné, les mesures anti-corruption du Chapitre 27 sont en grande partie tirées de l’Accord de partenariat transpacifique (PTP), auquel les États-Unis se sont officiellement retirés en janvier 2017.

Le chapitre 27 des mesures anti-corruption de l’AEUMC peut être divisé en trois catégories, à savoir :

(1) les mesures législatives — c’est-à-dire les lois ou autres mesures législatives visant à ériger en infraction la corruption ;

(2) des mesures administratives — c’est-à-dire des mesures que les pays peuvent prendre par le biais d’une réglementation du pouvoir exécutif ou d’une action similaire, plutôt que d’une nouvelle législation ; et

(3) des mesures promotionnelles – c’est-à-dire des mesures moins concrètes et plus difficiles à quantifier, mais elles appellent les trois pays à promouvoir et à encourager la sensibilisation et l’adoption de certaines pratiques anticorruption sans qu’une véritable action spécifique soit nécessaire.

Nous résumons certaines de ces mesures clés ci-dessous :

Mesures législatives — obligeront les signataires à adopter ou à maintenir des mesures législatives ou autres pour criminaliser :

  • Corruption d’un agent public ;
  • Corruption d’un agent public étranger ;
  • Solliciter ou accepter un pot-de-vin en tant qu’agent public ;
  • Détournement de fonds, détournement de fonds ou tout autre détournement par un agent public des biens confiés à l’agent public ; et
  • Aider, encourager ou comploter dans les infractions liées à la corruption énumérées ci-dessus.

Mesures administratives — obligeront les signataires à adopter ou à maintenir des mesures prévoyants :

  • Des normes comptables et d’audit saines pour les entreprises qui interdisent l’enregistrement de comptes « non inscrits dans les livres », de dépenses inexistantes et d’opérations similaires ;
  • Protection des dénonciateurs — c’est-à-dire des personnes qui dénoncent des infractions de bonne foi aux autorités compétentes — contre des représailles injustifiées ;
  • Le rejet de la déductibilité fiscale des pots-de-vin ;
  • Procédures adéquates de sélection et de formation des personnes aux postes publics considérés comme particulièrement vulnérables à la corruption ;
  • Des politiques et procédures appropriées pour identifier et gérer les conflits d’intérêts pour les agents publics ;
  • Exigences imposées aux hauts fonctionnaires de déclarer des activités extérieures, des emplois, des investissements, des actifs, des cadeaux ou des avantages substantiels ;
  • Codes ou normes de conduite permettant aux agents publics de s’acquitter de leurs tâches de manière correcte, honorable et appropriée ;
  • Procédures de renvoi des agents publics accusés d’infractions liées à la corruption ;
  • Mesures visant à renforcer l’intégrité et à prévenir les possibilités de corruption parmi les membres du pouvoir judiciaire ; et
  • Une exigence selon laquelle aucune partie ne doit « omettre d’appliquer efficacement » ses lois adoptées ou maintenues en vertu de l’AEUMC.

Mesures promotionnelles — obligeront les signataires à prendre les mesures suivantes :

  • Sensibiliser les agents publics aux lois applicables en matière de corruption ;
  • Reconnaître les effets néfastes des paiements de facilitation — c’est-à-dire des paiements peu élevés pour des « actions gouvernementales courantes » de nature non discrétionnaire — et encourager les entreprises à interdire ou à décourager l’utilisation de tels paiements ;
  • Promouvoir la participation active des entreprises, de la société civile, des organisations non gouvernementales et des organisations communautaires et sensibiliser le public à l’existence, aux causes et à la gravité de la corruption — par exemple, par le biais de programmes d’éducation publique, de déclarations anti-corruption dans les rapports annuels des entreprises et de protections pour les journalistes cherchant à rechercher, recevoir, publier et diffuser des informations concernant la corruption ;
  • S’efforcer d’encourager les entreprises privées à adopter ou à maintenir des contrôles d’audit internes suffisants pour contribuer à la prévention, à la détection et au traitement des infractions ; et
  • S’efforcer de renforcer la coopération et la coordination entre leurs services répressifs respectifs chargés de l’application de la loi et d’envisager des activités de coopération technique, notamment des programmes de formation.

Ces obligations anti-corruption sont exceptionnellement détaillées et étendues pour un traité international. Comme le savent bien les praticiens de la lutte contre la corruption, plusieurs pactes ont déjà été conclus, dont trois auxquels le Canada, les États-Unis et le Mexique sont déjà signataires :

(1) la Convention interaméricaine contre la corruption;

(2) la Convention anti-corruption de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), et

(3) la Convention des Nations Unies contre la corruption (CNUCC).

Cependant, de nombreuses dispositions du chapitre 27 de l’AEUMC sont nouvelles, notamment en ce qui concerne les mesures administratives et promotionnelles.

Comment les obligations de l’AEUMC seront-elles appliquées?

Le chapitre 27 de l’AEUMC se distingue des précédents accords internationaux de lutte contre la corruption en termes de force exécutoire. Plus précisément, le chapitre 27 autorise explicitement les parties à engager des poursuites via le mécanisme de règlement des différends de l’AEUMC pour contester des mesures prétendument incompatibles avec les exigences du chapitre.

À l’instar d’autres différends relevant de l’AEUMC, les différends liés à la lutte contre la corruption peuvent être résolus par le biais de consultations, de conciliations, de médiations ou même de la constitution de groupes d’experts en tant qu’arbitre neutre des différends.

En conséquence, en théorie au moins, un partenaire de l’AEUMC pourrait un jour pouvoir faire comparaître un autre partenaire de l’AEUMC devant un groupe spécial international afin de le tenir pour responsable du non-respect de ses obligations en matière de lutte contre la corruption.

Certes, l’applicabilité du mécanisme de règlement des différends aux dispositions du chapitre 27 relatives à la corruption est clairement limitée. Plus particulièrement, les signataires ont explicitement exclu les différends découlant de l’incapacité des parties à appliquer efficacement les lois adoptées ou maintenues en vertu de l’accord, probablement en raison de préoccupations relatives à la souveraineté.

De plus, étant donné que l’AEUMC est en définitive un accord commercial, le mécanisme de règlement des différends ne couvre que les mesures qui affectent le commerce ou l’investissement entre les parties.

Le mécanisme d’application du chapitre 27 est très différent des mécanismes similaires des accords précédents. À ce jour, le mécanisme d’application le plus efficace que nous ayons vu dans un traité anti-corruption est le système de surveillance par des pairs supervisé par le Groupe de travail de l’OCDE sur la corruption.

Le processus du groupe de travail exige des membres de l’OCDE qu’ils évaluent périodiquement le respect des engagements pris par la convention en matière de lutte contre la corruption, notamment l’engagement de criminaliser la corruption d’agents publics étrangers. Bien que ces évaluations périodiques par les pairs n’entraînent aucune sanction, le groupe de travail s’est révélé être un facteur de motivation étonnamment puissant pour les membres de l’OCDE, semblant impulser des réformes législatives et administratives entre les pays simplement par le biais de la désignation et de la honte.

Le règlement des différends par AEUMC s’avérera aussi efficace que le groupe de travail de l’OCDE sera un développement anti-corruption important à surveiller.

Si elle est efficace, comment le chapitre 27 modifiera-t-il la loi anticorruption américaine, mexicaine et canadienne?

Les États-Unis et le Canada ont déjà des lois en vigueur qui satisfont aux exigences législatives du chapitre 27 de l’AEUMC, ainsi que des politiques et procédures gouvernementales qui satisfont à de nombreux engagements administratifs et promotionnels de ce chapitre.

Il convient de noter que le chapitre 27 semble avoir été rédigé dans l’esprit de la loi américaine sur les pratiques de corruption à l’étranger (FCPA) et de la loi sur la corruption des agents publics étrangers au Canada (LCAPE). Par exemple, l’AEUMC reflète à la fois les interdictions de la FCPA et de la CFPOA d’imposer des paiements à des représentants de gouvernements étrangers / agents publics, ainsi que les dispositions relatives aux livres et aux registres des lois.

En conséquence, l’impact le plus important du chapitre 27 devrait se faire sentir au Mexique, pays où le niveau de corruption perçue est le plus élevé parmi les trois signataires et qui manque de certaines des mesures anti-corruption actuellement en vigueur aux États-Unis au Canada, notamment : en ce qui concerne la corruption à l’étranger, les livres et registres et les dispositions relatives au contrôle interne.

Par conséquent, si l’AEUMC est ratifiée et mise en œuvre, nous prévoyons d’éventuelles modifications de la législation mexicaine qui aligneraient davantage la législation anti-corruption du pays sur la FCPA et la CFPOA. De plus, le président mexicain Andrés Manuel López Obrador a fait de la lutte contre la corruption un thème clé de sa campagne électorale de 2018. Son administration risque donc plus que la plupart des gens de prendre au sérieux les nouvelles exigences de l’AEUMC en matière de formation, de sélection et de conflit d’intérêts.

Bien sûr, des questions demeurent. Par exemple, même après le dernier développement anti-corruption au Mexique — la loi générale de 2017 sur les responsabilités administratives — les efforts mexicains en matière de lutte contre la corruption semblent souvent manquer de la structure et des ressources nécessaires au succès. Les mesures mises en œuvre par le Mexique en vertu du chapitre 27 de l’AEUMC pourraient subir le même sort.

Que signifie le chapitre 27 de l’AEUMC pour les entreprises et les départements de conformité?

Malgré l’incertitude entourant la ratification de la AEUMC et son caractère ultime en matière d’applicabilité, les entreprises intelligentes et leurs services de la conformité peuvent agir dès maintenant ou dans un avenir proche. Par exemple :

Tirer parti de l’AEUMC pour accroître l’adhésion à la conformité anti-corruption

Comme les praticiens de la lutte contre la corruption le savent bien, l’assentiment des différentes divisions d’une entreprise est essentiel pour une conformité efficace. Et au sein des entreprises internationales, l’adhésion à la conformité à des lois étrangères ayant une portée extraterritoriale, y compris la FCPA et la CFPOA, peut être compliquée par la perception que de telles lois constituent un affront à la souveraineté nationale ou n’apprécient pas les réalités pratiques des opérations commerciales sur le terrain. L’implantation de la norme ISO 37001 : 2016 portant sur les systèmes de management anti-corruption est volontaire et constitue une réponse efficace aux exigences de l’AEUMC.

Le chapitre 27 de l’AEUMC peut fournir au personnel responsable de la conformité un moyen de soutenir l’adhésion de plusieurs manières. Par exemple, l’accord est le dernier exemple de l’augmentation continue des attentes en matière de lutte contre la corruption dans le monde, ce qui peut contribuer à mettre en évidence les risques commerciaux et juridiques grandissants de non-conformité.

La citation du chapitre 27 à divers traités, instruments et conseils internationaux en tant que justification de l’inclusion de dispositions anti-corruption peut aider à combattre l’impression que la loi anti-corruption est principalement basée sur les États-Unis et constitue donc une atteinte à la souveraineté nationale lorsqu’elle est imposée à l’extérieur des États-Unis.

Utilisez le chapitre 27 pour aider à rationaliser les programmes de conformité

Si l’AEUMC entre en vigueur, les États-Unis, le Mexique et le Canada seront obligés d’harmoniser les lois et les pratiques anti-corruption nationales qui ne sont pas en phase avec l’accord. Cette harmonisation devrait idéalement aider à établir un ensemble plus uniforme d’attentes des procureurs et des régulateurs aux États-Unis, au Mexique et au Canada, permettant aux entreprises de rationaliser les politiques et les procédures qui devaient auparavant être adaptées en fonction de la juridiction.

En prévision de cette harmonisation, les entreprises et les professionnels de la conformité de la région peuvent utiliser le chapitre 27 pour rationaliser leurs programmes de conformité dans chacun de ces pays afin de respecter les normes anti-corruption définies par la AEUMC. La norme ISO 37001 étant une norme internationalement reconnue pour prévenir, détecter et traiter les incidents de corruption, son implantation dans les organisations gouvernementales et privées permet justement d’harmoniser les programmes de conformité.

Préparez-vous à une augmentation potentielle de l’application des lois mexicaines

Enfin, le chapitre 27 de l’AEUMC pourrait renforcer l’application de la loi anti-corruption au Mexique, ce que les entreprises tournées vers l’avenir peuvent commencer à préparer dès maintenant.

Les entreprises doivent être conscientes du fait qu’une augmentation de l’application de la loi anti-corruption au niveau local pourrait se révéler être une arme à double tranchant pour de nombreuses entreprises.

D’une part, le risque de corruption sous-jacent auquel les entreprises sont confrontées au Mexique pourrait diminuer, l’efficacité de la lutte anti-corruption visant à réduire la fréquence des demandes abusives ou à modifier l’analyse coûts-avantages pouvant amener les employés et les agents à proposer des pots-de-vin.

D’autre part, le risque d’application peut néanmoins augmenter malgré cette réduction du fait que les autorités mexicaines de répression se joignent à leurs homologues américaines pour poursuivre activement les violations de la corruption.

Les entreprises intelligentes peuvent prendre de l’avance sur ces deux risques potentiels en mettant en œuvre dès maintenant des mesures de protection conformes à l’AEUMC. L’adoption volontaire des mesures contenues dans la norme ISO 37001 permet de bien cerner les risques de corruption dans les activités des entreprises et de mettre en œuvre des mesures appropriées et proportionnelles pour prévenir, détecter et le cas échéant, traiter les incidents de corruption.

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