Quand le blanchiment d’argent rime avec Canada

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« La Colombie Britannique s’est méritée une réputation internationale en tant que centre de blanchiment d’argent. Nous devons combler les lacunes juridiques et nous assurer que nous adressons les facteurs systémiques qui entraînent le faible résultat dans le nombre de poursuites et de taux de conviction »[1]

-David Eby, Ministre de la justice de la Colombie Britannique

« Nous reconnaissons et admettons l’impact du blanchiment d’argent sur la Colombie Britannique et sur l’accessibilité à la propriété et l’intégrité de nos institutions financières. »[2]

-Bill Blair, Ministre canadien pour la réduction du crime organisé

Ces énoncés, traduits par nos soins, ont été prononcés lors d’une conférence de presse tenue à la fin du mois de mars par les deux ministres cités pour annoncer des mesures visant à contrer le blanchiment d’argent dans le secteur immobilier de la côte pacifique canadienne. Le phénomène a pris une telle ampleur que le Canada s’est taillé une réputation « enviable » parmi les groupes criminels en quête de stratagèmes de blanchiment efficaces et rentables. Ce faisant, le marché immobilier de la Colombie-Britannique a connu une telle poussée que l’accès à la propriété s’en est trouvé beaucoup plus difficile pour les acheteurs légitimes. De plus, des institutions financières pourtant bien établies se sont placées dans des situations éthiques précaires en faisant affaire avec des groupes criminels par prêtes-noms interposés.

Le système judiciaire et la police, ont pris une posture réactive qui a donné des résultats qualifiés de décevants par les intervenants puisque les enquêtes et la judiciarisation n’ont pas permis de freiner la tendance. De son côté, CANAFE, le Centre d’analyse des opérations et déclarations financières du Canada, a récemment conclu une entente avec le Real Estate Council of British Columbia pour lutter contre le blanchiment d’argent[3]. Cet organisme analyse et transmets aux corps policiers canadiens, des informations d’intérêt sur des transactions suspectes pouvant relever du blanchiment d’argent, du financement du terrorisme ou de la fraude.

Ce qui demeure inquiétant pour le secteur financier canadien, c’est qu’on en sait peu sur les mesures en amont pour réduire la vulnérabilité et les risques de corruption associés au blanchiment d’argent. Avant de réinventer la roue, les autorités canadiennes devraient peut-être regarder au-delà du coffre à outil juridico-policier. Elles verraient une norme ISO appelée 37001 anti-corruption qui renferme des mesures susceptibles de prévenir les dérapages éthiques et contribuer à contrer la contamination de l’ensemble de l’économie par ce qui est maintenant connu chez les criminels comme du « snow washing ».

Article rédigé par Pierre Brien – ISO 37001 “Lead Implementer” et “Lead Auditor”

Trois prédictions concernant le futur de la norme ISO 37001

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Dans un article publié le 13 février dernier sur le site FCPA, Worth MacMurray a fait part des prédictions de trois (3) spécialistes concernant le futur que réserve le monde des affaires et les gouvernements à la norme anti-corruption ISO 37001.

Au cours de sa carrière, M. MacMurray a été conseiller juridique de plusieurs sociétés informatiques publiques, l’un des dirigeants du bureau anti-corruption de PwC et il est maintenant directeur des initiatives de gouvernance et de conformité. Il est certifié PECB en tant que Lead Implementer et Lead Auditor pour la norme ISO 37001.

Vu la pertinence du contenu de l’article de M. MacMurray, vous retrouverez ci-après la traduction de celui-ci. Bonne lecture !

2018 a été une année mouvementée dans le parcours d’adoption d’ISO 37001. La flexibilité de la norme anti-corruption a été démontrée par une variété d’approches d’utilisations pour la première fois (pour ISO 37001) dans les secteurs publics et privés.

L’utilisation par les procureurs brésiliens et danois de la norme ISO 37001 dans les accords de règlement pour des actes de corruption et l’approche d’adoption progressive proposée par l’association coréenne à ses 194 membres fabricants de produits pharmaceutiques et bio-pharmaceutiques sont de bons exemples de la diversité d’utilisation de la norme.

Le Brésil, l’Italie et le Pérou sont en tête de liste en ce qui concerne le nombre d’organisations certifiées ISO 37001. Comme à l’habitude avec l’adoption des normes ISO, les États-Unis ont tardé à reconnaître la valeur de la norme ISO 37001.

À quoi s’attendre concernant l’adoption et l’évolution d’ISO 37001 en 2019 ? 

Cette question a été posée aux cadres supérieurs qui connaissent le mieux le monde des standards de certifications et les organismes de certification accrédités qui auditent partout dans le monde les systèmes de management anti-corruption en vertu de la norme ISO 37001.

Les prévisions des organismes de certification pour cette année ?

  1. Les organisations comprendront mieux la relation symbiotique entre la norme ISO 27001 (systèmes de management de la sécurité de l’information) et l’ISO 37001.

Bruno Samuel, directeur principal, Ventes et marketing, Amérique du Nord pour DNV-GL, souligne la valeur particulière d’ISO 37001 pour les organisations qui ont adopté d’autres normes de système de management ISO. « ISO 37001 utilise la même structure pour la mise en œuvre que certaines autres normes ISO, telles que Systèmes de management de la sécurité de l’information — ISO 27001 ou ISO 9001 — Systèmes de gestion de la qualité.

Cette particularité permet aux organisations d’exploiter facilement le travail effectué dans d’autres domaines et de mettre en œuvre un système de management anti-corruption qui peut englober l’ensemble de l’organisation et s’intégrer à d’autres systèmes de gestion. »

Commentaires : Comme en 2018, de nombreux conseils d’administration d’entreprises américaines accorderont en 2019 la priorité à la conformité dans les deux (2) domaines de la gestion des risques de l’organisation : la lutte contre la corruption et la cybersécurité.

La demande de certification ISO 27001 a considérablement augmenté ces dernières années, en particulier dans les secteurs des marchés publics, de la fabrication, des technologies de l’information et des services professionnels, lesquelles indiquent le niveau de la préparation (preparedness) pour faire face à la cybercriminalité.

Les conseils d’administration (et les équipes de direction) d’entreprises certifiées ISO 27001, ISO 14001 (Systèmes de management environnemental) ou 9001 peuvent utiliser la même structure de système de management pour réviser et gérer les activités anti-corruption en adoptant ISO 37001.

  1. ISO 37001 sera reconnue comme un outil de stabilisation des écosystèmes partenaires

Scott Lane, président d’ETHIC Intelligence, note que « si les organisations peuvent imposer des exigences de certification à leurs partenaires, elles peuvent transférer les coûts (et le temps) associés à la diligence raisonnable de tiers aux tiers eux-mêmes.

Cette approche obligera les tiers à démontrer leur engagement en matière de lutte contre la corruption, comme condition préalable pour travailler avec des organisations réputées. »

David Muil, vice-président du développement commercial mondial, Business Assurance chez Intertek, a ajouté : « Compte tenu de la nature de ce qui se passe dans l’industrie et des pratiques en matière d’atténuation des risques et de protection de la marque, l’engagement en matière d’anti-corruption va devenir une obligation contractuelle pour faire des affaires. L’industrie en est déjà consciente que certains gouvernements dans le monde exigent l’obligation de se conformer à la norme ISO 37001 dans les appels d’offres. »

Commentaires : Pour des raisons coûts et de gestion des risques de corruption, attendez-vous à ce que cette tendance se maintienne en 2019.

Pour les entreprises, cette pratique est particulièrement intéressante surtout celles opérant dans le monde entier et disposant d’un grand nombre de fournisseurs.

Dans le secteur public, cette approche peut également être avantageuse pour les organisations gouvernementales des pays où la corruption est importante en fonction du classement de Transparency International (par exemple, les pays sous-développés disposant d’abondantes ressources en ressources naturelles). Ces organisations gouvernementales pourraient ainsi apporter des améliorations à la gestion de projets grâce à l’engagement des partenaires commerciaux à la norme ISO 37001.

  1. Le secteur public continuera d’influencer de manière créative l’adoption de la norme

Le secteur public mondial a adopté la norme ISO 37001 de manière créative en 2018. Des approches d’implantation dites « douces » ont été utilisées en Indonésie, en Malaisie, à Singapour et au Pérou ; les entités gouvernementales de ces pays ont officiellement reconnu la norme et encouragé son adoption.

Par ailleurs, le Brésil, le Danemark et Singapour ont utilisé des approches plus « rigides » : en exigeant la certification ISO 37001 comme condition de règlement de cas de corruption alléguée.

L’utilisation d’ISO 37001 par les entités gouvernementales situées dans des pays ou des régions présentant un risque de corruption historiquement élevé présente des avantages distincts. Cela leur permet de projeter le pouvoir d’ISO — l’organisme de normalisation le plus respecté dans le monde entier — et son système de management anti-corruption, intégrant à la fois les aspects légaux et les pratiques et procédures exemplaires en matière d’anti-corruption dans le monde.

Et comme l’a souligné l’avocat général d’Alstom certifié ISO 37001, Pierrick Le Goff, dans la publication « Integrity » d’ICC Pays-Bas, « dans une économie mondialisée, la certification ISO 37001 peut fournir un outil normalisé aux organismes publics pour évaluer la qualité des programmes anti-corruption de leurs soumissionnaires ».

Commentaires : Pour des raisons reconnues d ’« avantage de normalisation » — p. ex. efficacité, qualité, économies de coûts, certitude — et sur la lancée de 2018, le secteur public continuera à jouer un rôle important, voire moteur, dans l’évolution de la norme ISO 37001 en 2019 et au-delà.

Au fil du temps, les « suggestions » du secteur public dans certains pays et/ou industries évolueront en « recommandations » avant de devenir finalement des « exigences ».

Les mesures anti-corruption de l’accord États-Unis–Mexique-Canada (AEUMC) et la norme ISO 37001

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Le 9 janvier 2019, sur le blogue FCPA, les avocats Collmann GRIFFIN, Richard MOJICA et Marc Alain BOHN de la firme américaine Miller et Chevalier publiaient un article très intéressant concernant les dispositions du chapitre 27 de l’accord États-Unis – Mexique – Canada. J’ai traduit l’article et j’ai ajouté quelques commentaires concernant la pertinence de la norme internationale ISO 37001:2016 dans le contexte de ce nouvel accord.

Bonne lecture!

Serge Barbeau 

Les dispositions anti-corruption du chapitre 27 de l’accord États-Unis–Mexique-Canada (AEUMC) constituent l’une des différences notables entre le pacte nouvellement négocié et son prédécesseur, l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA).

S’il est ratifié par les trois signataires, le chapitre 27 obligera les États-Unis, le Mexique et le Canada à adopter ou à maintenir des mesures anti-corruption tout en encourageant la promotion d’organisations et de campagnes anti-corruption, la formation d’agents publics et la coopération transfrontalière parmi les autorités de contrôle des pays signataires.

Bien que le chapitre 27 contienne l’ensemble le plus explicite et le plus détaillé de dispositions anti-corruption de tout accord de libre-échange auquel les États-Unis sont parties, ses engagements ont néanmoins été critiqués par certains comme vides et difficiles à appliquer. La question est donc de savoir ce que le chapitre 27 signifie concrètement pour les entreprises et les praticiens.

Qu’est-ce que le chapitre 27 de l’AEUMC exige?

L’AEUMC n’imposera aucune obligation directe aux entreprises ou aux particuliers. Aux termes de l’accord de libre-échange, les gouvernements du Canada, des États-Unis et du Mexique devront adopter ou maintenir certaines normes visant à prévenir et à criminaliser la corruption, notamment en adoptant de nouvelles lois, le cas échéant, visant les entreprises et les particuliers.

Comme beaucoup d’entre eux l’ont souligné, les mesures anti-corruption du Chapitre 27 sont en grande partie tirées de l’Accord de partenariat transpacifique (PTP), auquel les États-Unis se sont officiellement retirés en janvier 2017.

Le chapitre 27 des mesures anti-corruption de l’AEUMC peut être divisé en trois catégories, à savoir :

(1) les mesures législatives — c’est-à-dire les lois ou autres mesures législatives visant à ériger en infraction la corruption ;

(2) des mesures administratives — c’est-à-dire des mesures que les pays peuvent prendre par le biais d’une réglementation du pouvoir exécutif ou d’une action similaire, plutôt que d’une nouvelle législation ; et

(3) des mesures promotionnelles – c’est-à-dire des mesures moins concrètes et plus difficiles à quantifier, mais elles appellent les trois pays à promouvoir et à encourager la sensibilisation et l’adoption de certaines pratiques anticorruption sans qu’une véritable action spécifique soit nécessaire.

Nous résumons certaines de ces mesures clés ci-dessous :

Mesures législatives — obligeront les signataires à adopter ou à maintenir des mesures législatives ou autres pour criminaliser :

  • Corruption d’un agent public ;
  • Corruption d’un agent public étranger ;
  • Solliciter ou accepter un pot-de-vin en tant qu’agent public ;
  • Détournement de fonds, détournement de fonds ou tout autre détournement par un agent public des biens confiés à l’agent public ; et
  • Aider, encourager ou comploter dans les infractions liées à la corruption énumérées ci-dessus.

Mesures administratives — obligeront les signataires à adopter ou à maintenir des mesures prévoyants :

  • Des normes comptables et d’audit saines pour les entreprises qui interdisent l’enregistrement de comptes « non inscrits dans les livres », de dépenses inexistantes et d’opérations similaires ;
  • Protection des dénonciateurs — c’est-à-dire des personnes qui dénoncent des infractions de bonne foi aux autorités compétentes — contre des représailles injustifiées ;
  • Le rejet de la déductibilité fiscale des pots-de-vin ;
  • Procédures adéquates de sélection et de formation des personnes aux postes publics considérés comme particulièrement vulnérables à la corruption ;
  • Des politiques et procédures appropriées pour identifier et gérer les conflits d’intérêts pour les agents publics ;
  • Exigences imposées aux hauts fonctionnaires de déclarer des activités extérieures, des emplois, des investissements, des actifs, des cadeaux ou des avantages substantiels ;
  • Codes ou normes de conduite permettant aux agents publics de s’acquitter de leurs tâches de manière correcte, honorable et appropriée ;
  • Procédures de renvoi des agents publics accusés d’infractions liées à la corruption ;
  • Mesures visant à renforcer l’intégrité et à prévenir les possibilités de corruption parmi les membres du pouvoir judiciaire ; et
  • Une exigence selon laquelle aucune partie ne doit « omettre d’appliquer efficacement » ses lois adoptées ou maintenues en vertu de l’AEUMC.

Mesures promotionnelles — obligeront les signataires à prendre les mesures suivantes :

  • Sensibiliser les agents publics aux lois applicables en matière de corruption ;
  • Reconnaître les effets néfastes des paiements de facilitation — c’est-à-dire des paiements peu élevés pour des « actions gouvernementales courantes » de nature non discrétionnaire — et encourager les entreprises à interdire ou à décourager l’utilisation de tels paiements ;
  • Promouvoir la participation active des entreprises, de la société civile, des organisations non gouvernementales et des organisations communautaires et sensibiliser le public à l’existence, aux causes et à la gravité de la corruption — par exemple, par le biais de programmes d’éducation publique, de déclarations anti-corruption dans les rapports annuels des entreprises et de protections pour les journalistes cherchant à rechercher, recevoir, publier et diffuser des informations concernant la corruption ;
  • S’efforcer d’encourager les entreprises privées à adopter ou à maintenir des contrôles d’audit internes suffisants pour contribuer à la prévention, à la détection et au traitement des infractions ; et
  • S’efforcer de renforcer la coopération et la coordination entre leurs services répressifs respectifs chargés de l’application de la loi et d’envisager des activités de coopération technique, notamment des programmes de formation.

Ces obligations anti-corruption sont exceptionnellement détaillées et étendues pour un traité international. Comme le savent bien les praticiens de la lutte contre la corruption, plusieurs pactes ont déjà été conclus, dont trois auxquels le Canada, les États-Unis et le Mexique sont déjà signataires :

(1) la Convention interaméricaine contre la corruption;

(2) la Convention anti-corruption de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), et

(3) la Convention des Nations Unies contre la corruption (CNUCC).

Cependant, de nombreuses dispositions du chapitre 27 de l’AEUMC sont nouvelles, notamment en ce qui concerne les mesures administratives et promotionnelles.

Comment les obligations de l’AEUMC seront-elles appliquées?

Le chapitre 27 de l’AEUMC se distingue des précédents accords internationaux de lutte contre la corruption en termes de force exécutoire. Plus précisément, le chapitre 27 autorise explicitement les parties à engager des poursuites via le mécanisme de règlement des différends de l’AEUMC pour contester des mesures prétendument incompatibles avec les exigences du chapitre.

À l’instar d’autres différends relevant de l’AEUMC, les différends liés à la lutte contre la corruption peuvent être résolus par le biais de consultations, de conciliations, de médiations ou même de la constitution de groupes d’experts en tant qu’arbitre neutre des différends.

En conséquence, en théorie au moins, un partenaire de l’AEUMC pourrait un jour pouvoir faire comparaître un autre partenaire de l’AEUMC devant un groupe spécial international afin de le tenir pour responsable du non-respect de ses obligations en matière de lutte contre la corruption.

Certes, l’applicabilité du mécanisme de règlement des différends aux dispositions du chapitre 27 relatives à la corruption est clairement limitée. Plus particulièrement, les signataires ont explicitement exclu les différends découlant de l’incapacité des parties à appliquer efficacement les lois adoptées ou maintenues en vertu de l’accord, probablement en raison de préoccupations relatives à la souveraineté.

De plus, étant donné que l’AEUMC est en définitive un accord commercial, le mécanisme de règlement des différends ne couvre que les mesures qui affectent le commerce ou l’investissement entre les parties.

Le mécanisme d’application du chapitre 27 est très différent des mécanismes similaires des accords précédents. À ce jour, le mécanisme d’application le plus efficace que nous ayons vu dans un traité anti-corruption est le système de surveillance par des pairs supervisé par le Groupe de travail de l’OCDE sur la corruption.

Le processus du groupe de travail exige des membres de l’OCDE qu’ils évaluent périodiquement le respect des engagements pris par la convention en matière de lutte contre la corruption, notamment l’engagement de criminaliser la corruption d’agents publics étrangers. Bien que ces évaluations périodiques par les pairs n’entraînent aucune sanction, le groupe de travail s’est révélé être un facteur de motivation étonnamment puissant pour les membres de l’OCDE, semblant impulser des réformes législatives et administratives entre les pays simplement par le biais de la désignation et de la honte.

Le règlement des différends par AEUMC s’avérera aussi efficace que le groupe de travail de l’OCDE sera un développement anti-corruption important à surveiller.

Si elle est efficace, comment le chapitre 27 modifiera-t-il la loi anticorruption américaine, mexicaine et canadienne?

Les États-Unis et le Canada ont déjà des lois en vigueur qui satisfont aux exigences législatives du chapitre 27 de l’AEUMC, ainsi que des politiques et procédures gouvernementales qui satisfont à de nombreux engagements administratifs et promotionnels de ce chapitre.

Il convient de noter que le chapitre 27 semble avoir été rédigé dans l’esprit de la loi américaine sur les pratiques de corruption à l’étranger (FCPA) et de la loi sur la corruption des agents publics étrangers au Canada (LCAPE). Par exemple, l’AEUMC reflète à la fois les interdictions de la FCPA et de la CFPOA d’imposer des paiements à des représentants de gouvernements étrangers / agents publics, ainsi que les dispositions relatives aux livres et aux registres des lois.

En conséquence, l’impact le plus important du chapitre 27 devrait se faire sentir au Mexique, pays où le niveau de corruption perçue est le plus élevé parmi les trois signataires et qui manque de certaines des mesures anti-corruption actuellement en vigueur aux États-Unis au Canada, notamment : en ce qui concerne la corruption à l’étranger, les livres et registres et les dispositions relatives au contrôle interne.

Par conséquent, si l’AEUMC est ratifiée et mise en œuvre, nous prévoyons d’éventuelles modifications de la législation mexicaine qui aligneraient davantage la législation anti-corruption du pays sur la FCPA et la CFPOA. De plus, le président mexicain Andrés Manuel López Obrador a fait de la lutte contre la corruption un thème clé de sa campagne électorale de 2018. Son administration risque donc plus que la plupart des gens de prendre au sérieux les nouvelles exigences de l’AEUMC en matière de formation, de sélection et de conflit d’intérêts.

Bien sûr, des questions demeurent. Par exemple, même après le dernier développement anti-corruption au Mexique — la loi générale de 2017 sur les responsabilités administratives — les efforts mexicains en matière de lutte contre la corruption semblent souvent manquer de la structure et des ressources nécessaires au succès. Les mesures mises en œuvre par le Mexique en vertu du chapitre 27 de l’AEUMC pourraient subir le même sort.

Que signifie le chapitre 27 de l’AEUMC pour les entreprises et les départements de conformité?

Malgré l’incertitude entourant la ratification de la AEUMC et son caractère ultime en matière d’applicabilité, les entreprises intelligentes et leurs services de la conformité peuvent agir dès maintenant ou dans un avenir proche. Par exemple :

Tirer parti de l’AEUMC pour accroître l’adhésion à la conformité anti-corruption

Comme les praticiens de la lutte contre la corruption le savent bien, l’assentiment des différentes divisions d’une entreprise est essentiel pour une conformité efficace. Et au sein des entreprises internationales, l’adhésion à la conformité à des lois étrangères ayant une portée extraterritoriale, y compris la FCPA et la CFPOA, peut être compliquée par la perception que de telles lois constituent un affront à la souveraineté nationale ou n’apprécient pas les réalités pratiques des opérations commerciales sur le terrain. L’implantation de la norme ISO 37001 : 2016 portant sur les systèmes de management anti-corruption est volontaire et constitue une réponse efficace aux exigences de l’AEUMC.

Le chapitre 27 de l’AEUMC peut fournir au personnel responsable de la conformité un moyen de soutenir l’adhésion de plusieurs manières. Par exemple, l’accord est le dernier exemple de l’augmentation continue des attentes en matière de lutte contre la corruption dans le monde, ce qui peut contribuer à mettre en évidence les risques commerciaux et juridiques grandissants de non-conformité.

La citation du chapitre 27 à divers traités, instruments et conseils internationaux en tant que justification de l’inclusion de dispositions anti-corruption peut aider à combattre l’impression que la loi anti-corruption est principalement basée sur les États-Unis et constitue donc une atteinte à la souveraineté nationale lorsqu’elle est imposée à l’extérieur des États-Unis.

Utilisez le chapitre 27 pour aider à rationaliser les programmes de conformité

Si l’AEUMC entre en vigueur, les États-Unis, le Mexique et le Canada seront obligés d’harmoniser les lois et les pratiques anti-corruption nationales qui ne sont pas en phase avec l’accord. Cette harmonisation devrait idéalement aider à établir un ensemble plus uniforme d’attentes des procureurs et des régulateurs aux États-Unis, au Mexique et au Canada, permettant aux entreprises de rationaliser les politiques et les procédures qui devaient auparavant être adaptées en fonction de la juridiction.

En prévision de cette harmonisation, les entreprises et les professionnels de la conformité de la région peuvent utiliser le chapitre 27 pour rationaliser leurs programmes de conformité dans chacun de ces pays afin de respecter les normes anti-corruption définies par la AEUMC. La norme ISO 37001 étant une norme internationalement reconnue pour prévenir, détecter et traiter les incidents de corruption, son implantation dans les organisations gouvernementales et privées permet justement d’harmoniser les programmes de conformité.

Préparez-vous à une augmentation potentielle de l’application des lois mexicaines

Enfin, le chapitre 27 de l’AEUMC pourrait renforcer l’application de la loi anti-corruption au Mexique, ce que les entreprises tournées vers l’avenir peuvent commencer à préparer dès maintenant.

Les entreprises doivent être conscientes du fait qu’une augmentation de l’application de la loi anti-corruption au niveau local pourrait se révéler être une arme à double tranchant pour de nombreuses entreprises.

D’une part, le risque de corruption sous-jacent auquel les entreprises sont confrontées au Mexique pourrait diminuer, l’efficacité de la lutte anti-corruption visant à réduire la fréquence des demandes abusives ou à modifier l’analyse coûts-avantages pouvant amener les employés et les agents à proposer des pots-de-vin.

D’autre part, le risque d’application peut néanmoins augmenter malgré cette réduction du fait que les autorités mexicaines de répression se joignent à leurs homologues américaines pour poursuivre activement les violations de la corruption.

Les entreprises intelligentes peuvent prendre de l’avance sur ces deux risques potentiels en mettant en œuvre dès maintenant des mesures de protection conformes à l’AEUMC. L’adoption volontaire des mesures contenues dans la norme ISO 37001 permet de bien cerner les risques de corruption dans les activités des entreprises et de mettre en œuvre des mesures appropriées et proportionnelles pour prévenir, détecter et le cas échéant, traiter les incidents de corruption.

Collusion dans les contrats municipaux : ce n’est pas banal, dit la Cour d’appel

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Voici un article très intéressant de Me. Alexandre Thériault-Marois, avocat à ville de Laval concernant une décision récente de la Cour d’appel du Québec dans la cause de R. c. Fedele, 2018 QCCA 1901.

Rare incursion en droit criminel aujourd’hui, mais les commentaires de la Cour d’appel en matière de fraude dans l’adjudication des contrats municipaux ne peuvent nous laisser indifférents. Nous revenons sur les faits saillants du jugement après un bref récapitulatif des faits pertinents.

Les faits

Pasquale Fedele, ancien dirigeant de Construction Frank Catania, avait fondé sa propre entreprise qui opérait en Montérégie, Civ-Bec. Quelques années plus tard, l’enquête «Grattoir» de la Sûreté du Québec avait mis à jour un stratagème de collusion qui opérait dans cette région et qui impliquait Civ-Bec. Pasquale Fedele a notamment été reconnu coupable de fraude et de fabrication de faux et a été condamné à purger une peine de deux (2) ans moins un jour dans la collectivité.

Au soutien de la poursuite, la Couronne a démontré que grâce au système collusionnaire susmentionné, Civ-Bec avaient obtenu de diverses municipalités de la Montérégie au moins six (6) contrats de construction dont la valeur variait entre 800,000$ et 9,000,000$.

Le juge de la Cour du Québec a noté que l’appropriation de fonds publics est un facteur aggravant, mais il a retenu que contrairement à d’autres système frauduleux ayant été mis à jour au cours de la même période, il n’y a en l’espèce aucune corruption de fonctionnaires et que le passage à l’acte de l’accusé résulte d’une «certaine culture qui existait dans le domaine de la construction à l’époque».

Intervention de la Cour d’appel

Malgré qu’il soit rare que la Cour d’appel intervienne en matière de peine, celle-ci voulait visiblement remettre les pendules à l’heure : la collusion dans l’octroi de contrats publics ne peut être banalisée :

[36] Dans ce cas-ci, le juge de première instance a commis des erreurs de principe qui l’ont mené à infliger des peines qui sont manifestement non indiquées. Une intervention de la Cour s’impose donc. Les peines dans cette affaire sont nettement en marge des principes de réprobation et de dénonciation collective. Les conséquences très graves, à la fois financières et sociales, d’un système organisé de collusion dans l’octroi de contrats de travaux publics requièrent l’imposition de peines qui démontrent que de tels systèmes ne seront ni banalisés ni tolérés par les tribunaux.

(…)

[40] À cette gravité objective de la fraude en soi, s’ajoute le fait que les infractions dans ce cas-ci se sont portées sur des deniers publics, plus particulièrement au moyen de la manipulation par collusion des appels d’offres des municipalités en cause pour de nombreux contrats importants de travaux publics. Les fraudes impliquant des deniers publics sont particulièrement préoccupantes, car ce sont des contribuables qui sont touchés. Ainsi, si en l’espèce ce sont les municipalités qui ont été fraudées, ce sont leurs contribuables qui en sont les véritables victimes et qui en subissent ultimement les conséquences.

À ce titre, il est intéressant de noter que la Cour d’appel fait un lien direct entre l’adjudication des contrats publics, la crédibilité des institutions politiques et sociales ainsi que la primauté du droit. Tolérer ou banaliser la collusion dans l’octroi des contrats publics conduit à effriter l’État de droit :

[43] La fraude organisée pour contourner les règles d’adjudication des contrats établies pour les corps publics comporte donc une gravité objective supplémentaire, considérant le risque élevé que ce genre de criminalité représente pour la société puisque, si elle n’est pas endiguée, elle peut mener à terme à une perte de crédibilité dans les institutions politiques et sociales et saper ainsi les assises mêmes de la primauté du droit.

[44] La mise en place d’une conduite systémique visant le détournement des règles de protection des deniers publics, qu’elle soit simple ou complexe, représente une conduite particulièrement répréhensible puisqu’elle implique l’adhésion des contrevenants à une méthodologie de camouflage visant une atteinte à la confiance du public dans la capacité des institutions publiques démocratiques à protéger et gérer les ressources collectives. Les conséquences d’un système de collusion dans l’octroi de contrats de travaux publics comportent donc une gravité objective supplémentaire qui doit se refléter dans la détermination des peines.

La collusion : ni simple, ni banale

La Cour d’appel revient spécifiquement sur les commentaires de la Cour du Québec à l’effet que  le système collusionnaire opéré par Civ-Bec et Pasquale Fedele serait simple, standard et répandu dans le domaine de la construction au Québec. Au contraire, selon la Cour d’appel, la collusion est complexe et difficile à détecter par les corps publics :

[47] Or, les stratagèmes utilisés pour manipuler les appels d’offres des corps publics ne sont pas simples. Les conspirations pour truquer les marchés publics impliquent la participation de plusieurs intervenants œuvrant en secret sur une longue période de temps. C’est manifestement le cas en l’espèce. Ces stratagèmes sont souvent difficiles à mettre en place. Une fois établis, ils sont alors difficiles à détecter puisqu’ils sont la plupart du temps menés entre personnes averties (des ingénieurs, des comptables et des entrepreneurs) au sein desquels règne la loi du silence. Des lois particulières comportant des mécanismes extraordinaires d’enquête sont donc souvent requises afin de combattre ces manipulations des marchés, comme en témoigne d’ailleurs la Loi sur la concurrence. Il est donc inexact de soutenir que les stratagèmes utilisés ici par les intimés étaient simples ou qu’il s’agit ici d’une fraude « standard ».

La collusion : nécessairement pour en tirer un profit

La preuve en Cour du Québec ne démontrait pas la valeur du gain obtenu par Civ-Bec suite à aux opérations frauduleuses, ce qui est nécessairement un élément à tenir en compte dans la détermination de la peine. Or, la Cour d’appel mentionne qu’il est certain que les entrepreneurs opèrent un système collusionnaire pour «en tirer un bénéfice important» :

[48] Si la preuve ne révèle pas les montants exacts des fraudes commises, il n’en demeure pas moins que plus de 15 millions de dollars en contrats de travaux publics ont été obtenus par CIV-BEC à la suite de manipulations frauduleuses des mécanismes d’appels d’offres. Ces fraudes n’ont certainement pas été commises pour ne pas en tirer un bénéfice important. Tel que le signale le juge de première instance dans son jugement sur la culpabilité rapportant le témoignage qu’il juge crédible de M. Philippe Rosseau, l’ancien employé de CIV-BEC qui a dénoncé à la police le système de collusion, il fallait que la fraude commise par les dirigeants de CIV-BEC en « valle le risque » : (…).

L’implication des autres dirigeants de Civ-Bec

Pasquale Fedele n’a pas été le seul dirigeant de Civ-Bec qui a été condamné dans cette affaire : les deux vice-présidents ont également été condamnés vu leur connaissance du système collusionnaire. À cet égard, la Cour d’appel cite avec approbation le juge de la Cour du Québec :

[193]   Tel que mentionné précédemment, le nombre limité d’administrateurs, soit trois personnes, amène raisonnablement à conclure qu’ils étaient tous au courant lorsque monsieur Fedele faisait des démarches pour obtenir un contrat à l’aide du stratagème de collusion. Monsieur Rosseau a mentionné que le sujet était discuté ouvertement lors des réunions préparatoires au dépôt des soumissions auxquelles participaient monsieur Alain et monsieur Lavoie.

[194]    Pour le Tribunal, la poursuite a rempli son fardeau au niveau de la connaissance par ces trois co-accusés de l’entente nécessaire pour établir qu’il y a eu complot, et ce, autant pour les chefs de fraude que pour ceux de fabrication et l’utilisation de faux documents. Quant au chef de complot relié aux commissions secrètes, pour les motifs mentionnées (sic) précédemment, soit l’absence de relation agent-commettant, il y a lieu de prononcer un acquittement.

[…]

[208]    Ainsi, il importe peu de démontrer lequel des employés a effectivement rempli ou signé un faux bon de commande ou qui a autorisé le paiement d’une fausse facture, puisque le Tribunal considère qu’il a été démontré hors de tout doute raisonnable qu’ils en avaient tous la connaissance et qu’ils ont tous pu en profiter en bout de ligne. Le Tribunal estime que leur culpabilité est établie hors de tout doute raisonnable de par ce fait.

En prison

Au final, la Cour d’appel accueille l’appel du ministère public et condamne Pasquale Fedele à une peine de prison de 36 mois (plutôt que 24 mois moins un jour dans la collectivité).

 

Nouvel outil juridique anti-corruption au Royaume-Uni

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La justice britannique a utilisé pour la première fois une mesure anti-corruption forçant la femme d’un banquier d’Azerbaïdjan à expliquer l’origine de sa fortune.

Harrods la traitait avec les plus grands égards. Zamira Hajiyeva possédait, à elle seule, trois cartes de fidélité du grand magasin londonien. Entre 2006 et 2016, elle y a dépensé 16 millions de livres sterling (27,3 millions CAD), avec un faible pour les vins fins, ainsi que pour les bijoux Cartier et Boucheron.

Au cours d’une journée particulièrement fastueuse, elle a effectué pour 150 000 livres d’achats.

Mme Hajiyeva est la femme d’un ancien banquier d’Azerbaïdjan, Jahangir Hajiyev, qui, depuis 2016, purge une peine de prison pour fraude et corruption.

Mercredi 10 octobre, elle a, bien malgré elle, été l’objet d’une première judiciaire au Royaume-Uni. En effet, la National Crime Agency (NCA), l’Agence britannique de lutte contre le crime organisé, a eu recours à un unexplained wealth order (UWO, « décret sur la richesse inexpliquée »).

Ce nouvel outil juridique, réclamé depuis plusieurs années par les militants anti-corruption, est entré en vigueur au mois de janvier. Il permet de renverser le fardeau de la preuve : au lieu de devoir prouver que l’argent utilisé est sale, ce qui est souvent difficile, la NCA peut désormais exiger d’une personne qu’elle explique l’origine de sa richesse. Elle peut le faire si les dépenses sont sans commune mesure avec ses revenus déclarés.

Détournement de fonds et fraude

L’objectif des UWO est de rendre Londres moins attractive comme place de blanchiment d’argent. La capitale britannique est connue pour abriter des milliers de grosses fortunes étrangères, qui viennent s’y mettre à l’abri. Les oligarques russes, les princes du pétrole et, donc, les banquiers azerbaïdjanais, y ont pignon sur rue, à tel point que l’association anti-corruption ClampK organise des « visites guidées » des riches propriétés achetées avec des fonds à l’origine douteuse.

Le cas de Zamira Hajiyeva en est un excellent exemple. Son mari était le président de l’International Bank of Azerbaijan, une banque publique, de 2001 à 2015, lorsqu’il a soudain présenté sa démission pour « raisons de santé ». Il a été condamné l’année suivante à quinze ans d’emprisonnement pour détournement de fonds et fraude.

La NCA s’est intéressée à deux propriétés qui appartiennent à son épouse. La première est une maison d’une valeur de 11,5 millions de livres, située à deux pas de Harrods. Achetée en 2009, la propriété avait été acquise par le biais d’une société enregistrée aux îles Vierges britanniques. Selon la NCA, MmeHajiyeva y a vécu de 2010 à 2017.

La seconde propriété est un golf, Mill Ride Golf Club, acquis en 2013 pour 10,5 millions de livres. Une société enregistrée à Guernesey avait servi de paravent à cette transaction.

Zamira Hajiyeva conteste les UWO devant la justice. Ses avocats démentent formellement toute corruption et affirment que son mari était simplement un banquier très bien rémunéré, ce qui permettait au couple de mener grand train.